我的一篇酷刑作业
算是献给24和Jack Bauer的酷刑禁忌与法律伦理
酷刑（torture）在现代社会一般是指是指刑侦人员为了获取与（1）破案、（2）定罪以及（3）阻止犯罪有关的信息（即口供）而对特定对象的身体所采取的暴力措施。1因此酷刑并不包括司法定罪量刑之后的惩罚（punishment）。2人类社会很早就出现了关于酷刑的各种争议与限制。即便在酷刑合法化的社会，人们也对实施酷刑的规格、程序以及目的做出严格的限定。3欧洲的禁止酷刑运动始自18世纪中叶，并且19世纪初就已经取得了全面胜利。4随着人权理论在二十世纪的兴起，禁止酷刑运动也延展至全世界。从某种意义上说，禁止酷刑是一个国家迈入“文明”、“现代”或者“法治”的门槛。我国从1910年的《大清现行刑律》开始就已经废除了酷刑，而辛亥革命之后的历代政府也都一致否定了酷刑的合法性。5
因此酷刑在今天实际上已经成为了一种社会禁忌。禁忌的功能在于分类，酷刑禁忌就是指人们可以借用它来区分文明与野蛮、正义与邪恶、民主与专制、理性与非理性……而基于在这一系列分类，人们结成了共同的信念和情感，进而形成现代社会所赖以维系的纽带。6从这个意义上来说，酷刑禁忌已经成了现代政治制度的一项基本制度。而且禁忌要求的是绝对禁止，不能存在任何的例外，联合国《禁止酷刑公约》对此就做出了清晰无误的表述：“任何特殊情况，不论为战争状态、战争威胁、国内政局动荡或任何其他社会紧急状态，均不得援引为施行酷刑的理由（第2条第2款）。”世界上大多数国家也都在法律层面认可了这一绝对否定性的原则。
然而关于这一社会禁忌的起源或者基础，人们却有着两种完全不同的看法。第一类观点大致认为禁止酷刑与某种绝对价值的甚至是超验存在有关，因而必然是正义且正确的。例如启蒙派学者贝卡利亚就认为禁止酷刑是一项“真理”，只有心灵受到蒙蔽的人们才会去从事这种恶行。7而第二类观点则认为酷刑禁忌的产生是社会变迁的结果，因此并不具有普世性。例如社会学家福柯就认为禁止酷刑是一种新的社会控制技术，它的目的不是要减少惩罚，而是要让惩罚变得更有效率。8上述分歧也代表了普通人的两种态度，即要么把酷刑禁忌奉为不可破的信条，要么就只是把它视为权宜性的规则。因此我们可以将第一类人称为“酷刑信条论者”，而第二类人称为“酷刑权宜论者”。
动荡的社会不可能存在稳定的禁忌边界。“9·11”事件让美国陷入了恐慌与愤怒，同时也促使人们开始重新思考酷刑。9酷刑权宜论者认为严格的酷刑禁忌已不再适用于恐怖主义威胁下的现代社会，在紧急情况下人们完全有必要借助酷刑来保卫社会。而酷刑信条论者则声称酷刑禁忌依然是人类社会的铁律，即任何情况下的酷刑都是对社会价值以及人性尊严的亵渎。
不过酷刑权宜论者并不是“酷刑否定论者”，即希望彻底推翻酷刑禁忌。他们也并不认为“反恐战争”（War on Terror）就必然要脱离酷刑禁忌的框架，而仅仅是主张对禁忌的僵硬边界加以软化。所以阿克曼就相当坦诚地说：“让酷刑继续成为禁忌是一回事，去界定它则就是另一回事了”。10而且他们所讨论的酷刑，目的仅限于获取反恐情报(information)，而不是为了获得法庭证据而逼迫恐怖分子自证其罪（self-incrimination）。
为了清除酷刑信条论者所坚守的道德高地，酷刑权宜论者在论战中往往会提出一个著名的思想实验，即“定时**假说”（ticking time bomb）：政府已经抓获了恐怖分子，但是定时**已经启动，而恐怖分子也拒绝透露相关信息（例如爆炸的地点、时间以及拆除密码），此时是否可以考虑刑讯逼供呢？甚至条件还可以被限定得更为苛刻：成千上万的人即将死去，而刑讯逼供是唯一拯救他们的机会，你会如何选择？
思想实验的魅力就在于它能把现实中的道德困境放大到极端，逼迫人们做出毫无保留的选择（或许这是一种对思想的“酷刑”？）。大多数人都在这种情形下选择了酷刑（可能非常勉强）；即便少数信条论者拒绝做出选择，也会被视为禁忌立场上的不坚定。“虚构的案件制造了坏的伦理”（artificial cases make bad ethics）,11一旦酷刑信条论者接受了例外情况下的酷刑，那么也就踩上了一个“滑坡”（slippery slope），迅速地蜕变成酷刑权宜论者。
德肖维茨就经常拿这种思想实验来“为难”他的学生。他发现人们总是害怕陷入这种非此即彼的道德困境，因为无论做出哪种选择都会使他们的道德情感受损。于是逃避问题就成了解决问题的一种方式。特别是那些具有律师头脑的学生，他们还企图通过修改问题来找到一条两全其美的出路。12而面对咄咄逼人“定时**假说”，酷刑禁忌的信条论者们并不甘心束手就擒。他们反驳指出，定时**这一思想实验完全是“虚构”的，现实生活中基本不可能出现如此极端的情况；而且即便如此，酷刑也不可能是最后且唯一的方案。还有些信条论者对假说中所隐含的功利主义思想提出质疑：“人类的理性不容许在人的尊严或生命、健康方面进行功利计算。一个人的尊严与几个人或者更多人的尊严只有质的相同，而不存在数量上的区别。”13
思想实验从本质来说必然是“虚构”的，无论它增添或者削减了多少现实生活中的条件，都不过是为了检验某项命题的真伪。14如果酷刑信条论者仅仅因为“酷刑不可能是唯一方案”而拒绝做出选择，那么就并没有走出德肖维茨的学生所面临的困境。真正有意义的，是酷刑信条论者从功利主义角度所提出的反驳，而且我们也的确也能从边沁那里找到“定时**假说”的理论渊源。
边沁可能并不知道什么是定时**，然而他所提出的假说却更贴近酷刑问题的实质：一百名无辜者正在遭受酷刑，而为了解救他们，就必须向一名嫌疑犯实施酷刑。换言之，我们必须在酷刑一百个人与酷刑一个人之间做出选择。15在这种情形下，边沁显然认为功利计算是最佳的解决方式，而不应求助于“盲目、庸俗的人性”（blind and vulgar humanity）。不过我们应当注意到，边沁的预设本身就已经突破了酷刑禁忌，即逼迫人们在两种违犯禁忌的行为之间做出选择；而“定时**假说”则给人们留出了余地，即依然可以不去选择刑讯逼供。
但是这一“缺陷”却并不构成我们反对功利主义的理由。因为边沁假说的关键在于人们必须去做出选择。在他的情景预设中，甚至“拒绝选择”本身也是一种选择（任凭一百个人遭受酷刑而不对那一个嫌疑犯采取行动）。换言之，边沁所推荐的功利计算只是人类解决问题的理性工具之一，你可以去用，也可以不用；但是你必须做出选择，哪怕只是去碰碰运气（例如抛硬币）。也正是在这个意义上，“定时**假说”与边沁一脉相承：我们并不在乎你所信仰的立场，而只关心你在实践中所作出的选择。所以酷刑权宜论者并非是要彻底推翻酷刑禁忌，而只是认为禁忌作为一项原则并不足以为我们提供实践性的指导。
没有人会愿意陷入到“两恶相权取其轻”的道德困境中去，但是恐怖分子却很乐意为我们制造这样的道德困境。因此在“反恐战争”中，酷刑已经不再是一个抽象的理论问题或者清高的信仰问题，而是一个无法回避的实践问题。一根筋地恪守酷刑禁忌，只会为恐怖分子提供便利，并且让缺乏准备的人们在道德困境中陷得更深。因此不是我们选择了肮脏与血腥，而是我们被选择了肮脏与血腥。用波斯纳的话来说，“我们有道德义务（moral duty）来施行刑讯逼供”。16
于是酷刑权宜论者所真正关心的首要问题，就是由谁来承担酷刑的道德义务。这里的选项其实也不是很多，无非是立法、行政以及司法等各个权力分支的官员。出于对行政权的不信任或者畏惧，许多人都主张由法官来决定是否采取酷刑。例如德肖维茨就主张由法官向警察签发“酷刑许可”（torture warrant），17用形象的话来说就是“要把法治带到刑讯室里去”18。阿克曼同样也认为在酷刑问题上“独立的法官应该扮演支配性角色”，但是他补充了一个建议，即成立一个类似于“量刑指南委员会”的“刑讯指南委员会”，由那些总统提名、国会任命的委员们来协商制定规范性的刑讯指导意见。19但是波斯纳则提出了反对意见，因为既然酷刑是一个实践问题，那么决策者最好由国家安全问题方面的专家来担任，而不是作为外行的法官。20
然而酷刑的道德义务却并不必然会成为酷刑的法律义务。虽然人们愿意容忍作为权宜之计的酷刑，但却并不一定愿意将酷刑合法化。因为一旦酷刑成为合法化的权力，那么权力者必然会尽量扩充法律规范所创制的权限范围。而这也是酷刑信条论者所最为担心的：一旦酷刑重新被合法化，那么酷刑禁忌也就等于是被推翻了。实际上许多酷刑权宜论者也对酷刑的法律化非常警觉，甚至其中还有人对“定时**假说”所隐含的“紧急状态”（emergency）论证也提出了保留意见。例如卢班就颇具代表性地指出，“定时**假说”是美国自由主义学者所提出的一个“智识诈骗”（intellectual fraud），它以“例外”为由帮助政府洗刷了刑讯逼供所与生俱来的暴政色彩。借助这一假说，政府总是可以找到各种理由对“例外”做出宽泛的解释，从而使得酷刑成为永久的紧急状态（permanent emergency）。21
酷刑权宜论从来就不构成对酷刑禁忌的根本否定，而且在现代社会（至少在美国）酷刑禁忌依然拥有着深厚的根基。实际上酷刑权宜论者在与酷刑信条论者论辩的时候，也必须要小心翼翼地避免触及某些道德底线，例如能否通过对恐怖主义者的子女施加酷刑来获得情报。“定时**假说”之所以能够让酷刑博得人们暂时的容忍，就在于它调动了某些人们更为珍视的道德情感，换言之它找到了比酷刑禁忌更为深厚的道德基础。任何社会都不是围绕着某一条禁忌而建立起来的。特别是在现代社会，社会规范总是各种禁忌相互作用的结果；而且同一条禁忌在不同社会领域也会有不同的表现形式。例如在政治、法律领域，政治家和官员很少会在正式场合公开承认酷刑的必要性；而在学术、文化领域，人们则可以对酷刑问题做出较为自由、甚至有些尖锐的探讨。
现代社会的酷刑禁忌是多层次的禁忌，法律意义上的禁忌与生活意义上的禁忌并不是一回事。更重要的是，法律制度也是由诸多子系统所构成的，因此酷刑禁忌在不同的法律系统内也必然存在着不同的实践形式，例如警察、检察官、法官会以可能完全不同的方式来认识和处理酷刑问题。如果把更广范围内的“法律人”包括进来，例如刑诉律师、法律学者甚至人权活动家，那么酷刑禁忌的内涵也就更加丰富了，而绝不是一句“绝对禁止酷刑”所能容纳的。所谓“保卫社会”，是指保卫所有人的社会。我们需要不同的职业群体提供它们各自不同的力量，而不是提供它们各自群体内部的信条或者戒律。
纵观“9·11”事件之后的美国社会，尽管酷刑禁忌依然根深蒂固，但至少在理论领域它已经成了一个开放性的问题。并且美国学术界已经在很大程度上摆脱了道德教条或者意识形态的禁锢，虽然观点不一，但也能够“就事论事”地讨论实践中的酷刑问题。换言之，不是拿酷刑问题来“说事”，而是拿酷刑问题来“做事”。
反观今天的中国学界，或许是因为还没有遇到“9·11”事件这样的恐怖主义灾难，学者们在讨论酷刑问题时大多还停留在“拿酷刑问题来说事”的层面上。酷刑禁忌在我国依然还是一种理论禁忌，这并不是说没有人去讨论酷刑，而是说酷刑作为一种“政治不正确”几乎遇不到任何的挑战。因此大部分学者都是严格意义上的酷刑信条论者。假如有人对酷刑禁忌提出质疑，那么很容易就要被谴责认为缺乏道德伦理，即打算替“酷刑复辟”张目，纵容国家工作人员滥用暴力；或者被视为缺乏必要的常识，看不到酷刑禁忌是人类社会不容置疑的普世真理。在这种环境中，酷刑禁忌已经演变成为一种话语权力。
人们对酷刑的厌恶往往是出自对国家权力的恐惧，而酷刑禁忌本质上也是针对国家权力的禁忌。22大概正因为如此，我国的理论学界（特别是刑事诉讼法学界）一旦涉及到酷刑问题，往往会不由自主地将国家权力视为假想敌。例如有学者就认为：“警察、检察官和法官几乎具有天然的违反法律程序的动机，”而刑事诉讼法是“被告人的大宪章”，因此具有人权法的属性。23这也意味着刑诉法学者的理论目的也就在于限制国家工作人员的权力，而无需替他们的工作提供理论资源。还有学者认为，像公检法机关的技术装备以及训练等实际问题，“其实是应当由公安部门之类的实际部门乃至国家领导人予以关注的问题”，而法学家的责任就是“对人权保障给予更多的关注”。24
从以上论述中，我们发现学者们面对“实际部门”工作人员怀有一种强烈的道德优越感：学者们是酷刑禁忌的守护神，而警察等国家工作人员则是酷刑禁忌的天敌。
然而学者并不“天然”就是学者，而警察也不“天然”就是警察；学者和警察不过是两种职业划分，很大程度上取决于后天因素。没有任何证据可以证明学者和警察的人性构造有先天的不同，因此我们既不能说是人性决定了职业，也不能说是职业决定了人性。而且学者们的这种道德优越感，实际上恰恰是出于他们不需要做实际工作。换言之，他们根本就不需要面对“定时**假说”或者边沁的酷刑假说所描述的那种道德困境。既然不需要做出“两恶相权取其轻”的选择，那么也就可以心安理得地去当“好人”了。齐泽克就曾半开玩笑地说过：“在接受刑讯逼供之前，有谁就敢保证自己是真正的英雄呢？”或许这也是学者们厌恶酷刑的另一个理由：只要废除了酷刑，那么世界上的好人也就会更多。
在保罗·卡恩看来，酷刑给我们带来的真正困境，是共同体情感与普世主义道德之间的冲突。25极端的酷刑信条论者不会做出任何的妥协，“实现公正，哪怕天塌下来”；而酷刑权宜论者则相信“宪法不是自杀契约”，没有任何“真理”能够阻挡人们保卫社会。我相信中国的刑诉学者并不是真正的普世价值信徒，至少不是极端的酷刑论者。他们对普世价值的推崇，很大程度上是出自于学科上的思维惯性（或者说是懒惰）。而正是这种思维惯性，让他们忽略了学者其实和警察、检察官、以及法官一样都是隶属于同一个政治共同体。是职业分工让警察们替我们承担了道德困境下的决断责任，但这绝不意味着学者就是比警察更为高尚的职业；更关键的是，警察们面临的道德困境并不仅仅是他们个人的道德困境，而且往往整个政治共同体的道德困境。
“有多少种不同的天职，就有多少种道德形式”。26假如说学者们的职业伦理就是进行道德说教，那么警察们的职业伦理就是去救人。换言之，哲学家、法学家、人权理论家以及其他等等学者不应把自己学科中的普世价值规范强行推广到各个社会领域，成为所有职业的道德铁律。因此我们所谓的法律伦理，应该是指不同法律职业主体的伦理，而不是专属于法学家的伦理。假如法律伦理被法学家们所垄断，那么伦理也就失去了内心自律（self-discipline）的意义，成了外部约束的强制性规范。
不同的职业共同体总是有着不同的职业气质与思维习惯，而德肖维茨、阿克曼以及波斯纳等学者也正是在这个意义上来讨论哪个群体更适合做出酷刑问题上的决断。实际上即便在反恐情报部门内部，不同机构之间也存在着不同的“办公文化”。27因此要想打赢这场“反恐战争”，就必须对行动机构进行合理、有效的整合。但是这种整合却并不是让某一个部门的文化成为正统，而是让不同的部门之间相互协作，总之这是一个系统化的实践问题。
在日常司法活动中，酷刑当然是不应容忍的违法、犯罪行为；但是在紧急状态下，宪法、法律本身也面会陷入到生死存亡的危机之中。“宪法至刚则易折”，为了保卫宪法、保卫社会，人们往往需要超越规范。甚至“紧急状态”本身就是一个非法律概念。“在战争中法律将保持沉默”（inter arma silent leges），28并非真的是说任何法律（包括国际法）都将在战争中失效，而是指法律在此时已经不足以指导人们做出选择。而宪法、法律规定的“紧急状态”，也并不是真正意义上的紧急状态，它本质上依然是常规化、规范化的法律状态。真正能做出紧急状态判断的，只能是活生生的个人；而推动他们做出决断的力量，也绝对不会是来自外部的法律、道德规范，而是他们内心的职业伦理。换言之，哪怕他们清楚地意识到了法律后果，也有可能义无反顾地去选择酷刑。
因此酷刑从根本上说是一个伦理问题。也正是在这个意义上，我们既没有必要废除酷刑禁忌，也没有必要将酷刑合法化。人类社会的希望从来不在于纸写的法律。我们的信心在于那些勇于面对道德困境的人们，哪怕法律不愿施与丝毫的怜悯，相信他们也会说：就让我们这些恶人去做善事吧，然后再让那些善人来审判我们！
2010年1月14日
1 《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》就为酷刑提供了更为（甚至有些过于）丰富的定义。《禁止酷刑公约》由1984年12月10日联合国大会第39/46号决议通过，1987年6月26日生效。1986年12月12日中国政府签署该公约，但对第20条和第31条第1款予以保留。1988年11月3日该公约对中国生效。
2 John H. Langbein, Torture and the Law of Proof : Europe in the ancien régime,( University of Chicago Press, 2006), pp.3-4.
3 瞿同祖：《清代地方政府》，法律出版社2003年版，第206-208页。
4 John H. Langbein, Torture and the Law of Proof : Europe in the ancien régime,( University of Chicago Press, 2006), p. 10.
5 王君祥、周建军编著：《刑讯逼供罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2009年版，第3-7页。
6 爱弥尔·涂尔干，马塞尔·莫斯：《社会分类》，汲喆译，上海世纪出版集团2005年版，第86-94页。
7 贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第31-36页。
8 米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第81-91页。
9 Jonathan Alter, “Time to Think About Torture”, Newsweek, Nov. 5, 2001.
10 Bruce Ackerman, Before the Next Attack: Preserving Civil Liberties in an age of Terrorism, (Yale University Press, 2006), p. 110.
11 Henry Shue, Torture, Torture: A Collection, Sanford Levinson ed., (Oxford University Press, 2004), p.57.
12 Alan M. Dershowitz, Why Terrorism Works, (Yale University Press, 2002), pp. 132-133.
13 王光贤：《禁止酷刑的理论与实践：国际和国内监督机制相结合的视角》，上海世纪出版集团2007年版，第211-213页。
14 凌斌：“思想实验及其法学启迪”，载《法学》2008年第1期。
15 W. L. Twining and P. E. Twining, “Bentham on Torture”, Northern Ireland Legal Quarterly, Autumn 1973.
16 Richard A. Posner, Not a Suicide Pact, (Oxford University Press, 2006), p. 38.
17 Alan M. Dershowitz, “Torture Reasoning”, Torture: a Collection, Edi. Sanford Levinson, (Oxford University Press, 2004), pp. 257-280.
18 Michale Ignatieff, the lesser evil, (Edinburgh University Press, 2004), p.140.
19 Bruce Ackerman, Before the Next Attack: Preserving Civil Liberties in an age of Terrorism, (Yale University Press, 2006), p. 112.
20 Richard A. Posner, Not a Suicide Pact, (Oxford University Press, 2006), pp. 35-37.
21 David Luban, “Liberalism, Torture, and the Ticking Bomb”, Virginia Law Review, Vol. 91, No. 6 (Oct., 2005), pp. 1425-1461.
22 David Luban, “Liberalism, Torture, and the Ticking Bomb”, Virginia Law Review, Vol. 91, No. 6 (Oct., 2005), pp. 1425-1461.
23 陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第14-15页。
24 易延友：“冤狱是怎样炼成的——从《窦娥冤》中的举证责任谈起”，载《政法论坛》2006年第4期。
25 Paul W. Kahn, Sacred Violence: Torture, Terror, and Sovereignty, (The University of Michigan Press, 2008), p. 88.
26 爱弥尔·涂尔干：《职业伦理与公民道德》，渠东、付德根译，世纪出版集团、上海人民出版社2006年版，第6页。
27 波斯纳的“反恐机构三部曲”在这方面做出了深入研究，即《重建境内情报机构》（2005）、《不确定的盾牌》（2006）和《反恐：模糊的焦点，停止的脚步》（2007）。在最后一本书第5章“三种文化的问题”中，他就指出不同情报单位所具有的军队文化、民事情报文化以及犯罪调查文化之间存在着巨大冲突。Richard A. Posner, Countering Terrorism: Blurred Focus, Halting Steps, (Rowman & Littlefield, 2007), pp. 105-133.
28 Nicholas Rengger, “Inter Arma, Silent Leges? The Political Community, Supreme Emergency and the Rules of War”, War, Torture and Terrorism: Rethinking the Rules of International Security, Edi. Anthonty F. Lang, Jr. and Amanda Russell Beattie, (Routledge, 2009), p. 203.
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酷刑禁忌与法律伦理 法学前沿 技术贴
太高深了 我过来看一眼
太长了看不下去了
.. 好长 我们的作业7千字算很少了。。。
至少要一万以上的。。。 要不你那么唠叨呢:liar: 楼主读法律去了？ lz从没不读法律:blah: [quote]原帖由 [i]navka[/i] 于 2010-1-21 22:30 发表 [url=http://www.friends6.com/forum/redirect.php?goto=findpost&pid=1275000&ptid=78294][img]http://www.friends6.com/forum/images/common/back.gif[/img][/url]
lz从没不读法律:blah: [/quote]
是啊，都快读到没得读了:yuk: 学者学者。忘了哪儿看过一篇文章，说是CIA很多对付恐怖分子的手段是借鉴朝鲜战争中美国战俘受到的来自中国方面的"待遇"的。:fear:
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